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盈科案例|全国首例:卖18支仿真枪玩具商从重判十年到无罪获赔

作者:周玉忠 浏览:100 发表时间:2020-03-02 10:21:32 来源:原创

盈科案例|全国首例:卖18支仿真枪玩具商从重判十年到无罪获赔

案情简介

2009年10月19日,在广州市一德路开玩具店的王国其,被警察以涉嫌非法买卖运输枪支罪带走。警方上门共收缴20支仿真枪。在这20支仿真枪中,有18支因枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米被鉴定为非制式枪支。

(一)一、二审被重判十年

2010年5月,广州市越秀区法院作出一审判决,王国其非法买卖运输枪支

罪名成立,判决十年有期徒刑。

或许是为了警示社会,越秀区法院开庭时就向广州媒体发了通稿。一家媒体记者在报道的时候,采访了周玉忠律师。周律师当时虽觉得有些奇怪,但也只是依据枪支管理法第四十六条枪支定义作了一个笼统的点评。

卖“玩具枪”被判十年,王国其家人无论如何接受不了。其家人拿着判决书先后找了几十家律所咨询,律师们的意见都是只能作罪轻辩护,可十年已经是最轻了。最后他们拿着周律师点评的那张报纸找来了。周律师要求将判决书留下,告诉他们,若能辩无罪就代理上诉。

经研究,周律师团队认为此案判得异常荒唐,涉案枪形物绝非刑法意义上的枪支,王国其也绝无贩枪故意,且此案具有重大参考价值,意义十分巨大,必须毅然决然地作无罪辩护。
    将上诉状交到广州中院后,经办法官还来电表示将高度重视。可是,2010年12月20日,广州中院维持原判。  

(二)从再审改判四年到获得43.4万元国家赔偿

2011年3月,周律师代理王国其向广州中院和广州检察院提出申诉。

2012年8月,广州中院决定再审。

2013年4月,广州中院再审改判王国其4年有期徒刑,由于系法定刑以下量刑需报最高法院核准。

在等待核准过程中,为避免超出再审判决4年刑期,2013年10月18日,王国其被以取保候审的名义从韶关监狱释放。

2014年6月4日,广东高院以事实不清、证据不足为由,撤销一二审判决,将此案发回越秀区法院重审。

2014年11月,越秀区法院裁定同意越秀区检察院以证据发生变化为由撤诉。王国其不服上诉,要求必须实体判决无罪。

2015年9月12日,广州中院根据最高法院至今未公开的批复,裁定准许撤诉的裁定不得上诉,再次发回越秀区法院重审。

2015年12月30日,越秀区法院再次准许越秀区检察院以证据发生变化为由撤回起诉,并不再接受上诉。

2016年1月,越秀区检察院认为王国其没有犯罪事实,不构成犯罪。

2016年10月,王国其拿到了43.4万元的国家赔偿,广州中院去信所在村委会书面赠礼道歉。


律师策略

在阅读王国其的一审判决书时,我们第一次接触到《枪支致伤力的法庭科学判据》。此前,对于公安部在2007年10月发布的这个推荐性行业标准闻所未闻。当时,网络没有该标准的任何相关信息,书店查询也是一无所获,最后只得在某标准网上花十元购得。

从二审裁定中,我们才知道公安部于2010年12月7日出台了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(“公通字〔2010〕67号文”)。该文强调,一律按枪口比动能1.8焦耳/平方厘米来认定非制式枪支,废除“公通字〔2001〕68号文”所确定的木板射击试验法。根据该文,2010年12月19日广东省公安厅作出鉴定,由于有两支仿真枪自然损坏无法射击,认定的所谓枪支减少至16支。次日,广州中院未经质证就作出二审裁定。经周律师向公安部申请信息公开,2011年1月24日,公安部将此文刊载于该网站“通知公告”栏内。

在进一步研究后,我们更坚定地认为这个案件是绝对错误的。但我们深知,本案的申诉之路将是异常艰难的,这是因为仿真枪冤案与刑讯逼供等非法办案所造成的传统冤案存在巨大差异:而要让司法机关放弃对1.8焦耳/平方厘米枪支认定标准的适用,几乎是不可能实现的任务。为此,要实现突破,除了法律上的努力外,必须从各个方面全力以赴。

2011年4月1日,《新快报》刊发记者曹晶晶所写的报道《卖仿真枪判十年玩具商喊冤》引起社会震动,这是全国媒体首次公开报道仿真枪案。从此,全国媒体对仿真枪案的报道一发而不可收。以在30厘米远处打伤眼球作为枪支的致伤力标准的荒唐性举世皆知,也让一些办案人员感叹不已。
    我们向广州市人大代表、政协委员求助。奇怪的是,非法律界的代表委员一听此案都觉得很荒唐愿意伸出援手。但法律界的一位代表却明确回复:从证据上看法院判决是正确的,只能表示同情。
    从2011年起,我们多次向全国人大、国务院寄送关于如何认定刑法意义上的枪支标准、统筹解决仿真枪案件、完善仿真枪管理制度的公民建议。盈科广州律师事务所多次组织研讨活动,广州市的多名律师联名进行了反映。


律师文书


 (一)总第六审辩护词:

一、2008年3月1日起非制式枪支认定标准剧降至原松木板射击测试法标准的1/9,涉枪案件数量大幅被增加

2001年8月17日,公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字【2001】68号)(以下简称“公通字【2001】68号”,该文件规定:“(三)对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支,按下列标准鉴定:将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。”。

2007年10月29日,公安部发布《枪支致伤力的法庭科学判据》(GA/T 718-2007)(由全国刑事技术标准化技术委员会提出并归口,国家标准委备案的推荐性行业标准,于2008年3月1日实施,下简称《枪支致伤力判据》)。第3.2条:“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8 j/cm2”。从此时起,我国开始适用此标准来认定枪支。

2010年12月7日,公安部以“公通字【2010】67号”文件对“公通字【2001】68号”《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行了修订。“公通字【2010】67号”第三条第(三)项规定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”

从“公通字【2001】68号”到《枪支致伤力判据》,其中最显著的变化,就是将非制式枪支致伤力的判定方法从原来的松木板射击试验改变为枪口比动能测试,并将“≥1.8 j/cm2”作为判定致伤力的最低值。我国刑事科学专业人员试验结果显示:“当枪口比动能在10 j/cm2以下时,较难嵌入干燥松树木板,只能在木板上形成一定深度的弹坑;枪口比动能在16 j/cm2以上是弹头具备嵌入干燥松树木板能力的能量界限。”[1]可见,从《枪支致伤力判据》实施之日起,特别是2010年12月7日“公通字【2010】67号”发布之日起,其认定致伤力的枪口比动能数值实际已巨额缩减为原木板射击试验的近十分之一。

 按原松木板射击试验标准,枪口比动能在1.8-16 j/cm2范围之内的枪形物根本不会被认定为枪支而按“枪口比动能大于等于1.8 j/cm2时一律认定为枪支”的新标准,涉案枪形物被认定为枪支的比例被大大提升,也就意味着刑法中涉枪涉武器罪名的运用机率大增,特别是在开展缉枪专项行动时更为突出。

二、涉案枪形物绝非法律上的枪支

    若想将仿真枪纳入刑法调整范围,一是实体上它必须具备枪支致人伤亡的射击威力,二是必须通过公开修改刑法程序予以拟制。

我国刑法将涉枪涉武器、弹药犯罪与毒品犯罪、杀人犯罪、恐怖犯罪同等并列,情节严重的可处无期徒刑、死刑。这种惩罚上的极端严厉性,是与火药枪支弹药本身必备的中远距离一枪夺人性命的极大社会危害性是相适应的。有资料记载,8kg.m 是使战斗人员造成伤亡的枪口动能下限。此一国际通用动能标准若以发射6mm弹丸计,换算为枪口比动能约为277.54 j/cm2,公安部“公治[2002]82号”文采用此立场。从生活常理和立法常识来看,很难想象立法者会将两个射击威力相差154倍的枪形物一体量刑定罪处罚。从刑法中涉枪涉武器条文结合一致分析,刑法上枪支只能系指火药枪支,不包括仿真枪在内。

根据《枪支管理法》第四十六条,“以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”是枪支的外在物理特征,“足以致人伤亡或者丧失知觉”是枪支的内在本质特征。根据刑法,知觉障碍仅属于轻伤范围,而知觉丧失才属于重伤。可见,枪支致伤的一般后果是致死,例外情况才是致重伤,击中仅轻伤的极为少见。1.8焦耳/平方厘米的标准,系在30厘米处射伤眼球所得,已是离立法定义十万八千里。

《枪支管理法》属于行政管理法,公安部制定1.8j/cm标准同样只能出于行政管理目的。根据立法法,只有全国人大常委会才权解释法律枪支定义,公安部无论以推荐性行业标准或内部文件解决刑法及枪支管理法中的枪支定义均非法无效。

三、将买卖1.8焦耳/平方厘米以上仿真枪定罪违反刑法基本原则

根据《刑法》第九十六条,公安部的内部文件和推荐性行业标准根本不是刑法上的“国家规定”,不能作为刑事审判的依据。公民违反公安部内部文件的,不是违法行为,更别提犯罪了。

    根据标准法化第十四条“推荐性标准,国家鼓励企业自愿采用”的规定,《枪支致伤力判据》为推荐性行业标准,依法只能在生产领域选择适用。事实上,也只有生产厂家才有条件对所有出厂仿真枪进行逐一检验,以确定其是否合格,社会公众无此条件与能力。

在社会公众看来,枪支一般就是指火药枪,而只有军警、黑社会组织或者

恐怖犯罪集团才能接触得到,本案这种只能发射BB弹的仿真枪与以火药作为动力的枪支在动能和用途上存在天壤之别。以2:1比例将其折算为火药枪支定罪处刑,严重违反了罪责刑相适应原则。实际上,就算是若干支这种假枪的威力也比不上一支真枪的危害性。现实生活中,仿真枪所造成的伤害事故远远不如菜刀。

另外,1.8 j/cm2仅相当于台湾地区与日本的1/11、香港的1/4,造成国际区际刑事法律冲突和闹剧。

 四、鉴定意见不具有合法性关联性不得作为定案依据

 科学表明,小于16 j/cm2的枪形物根本不具有穿透人皮肤可能,也就是绝对不具有致伤力。对于本案涉案枪形物,其最大的枪口比动能值仅为4.24j/cm²”,依据“足以致人伤亡或丧失知觉”的立法标准,应直接确定其无致伤力。鉴定意见违反法律、科学与常识,不得采信。
鉴定机构广东省公安厅刑事技术中心、广州市公安局刑事警察支队刑事技术所以及鉴定人员的没有判定枪支及致伤力的资质,它们仅有痕迹检验资格。但其检验报告却不符合痕迹检验规范要求。

五、王国其从无非法买卖枪支的主观故意

王国其在一德路开设军品玩具店,从事的是正当经营活动,其销售仿真枪均是以正常物流方式公开进行的,所获得利润与买卖玩具无异,每支获利不过10元左右。王国其只是将涉案枪形物当玩具进行配售,绝未意识到是在买卖枪支。在我国对枪支管制极其严格的国度,公开买卖枪支是不可想像的。1.8j/cm2 的认定标准直到王国其收到鉴定意见时方知有此标准。对于枪口比动能的测定,需要专业测试方能获知,它不像身高、体积等可以依据日常经验大致辨别。对于涉案枪形物枪口比动能值是否大于1.8j/cm2常人更是无从感知。


案件结果

王国其非法买卖枪支一案,自2010年5月一审判决十年有期徒刑,历经七年七审两次撤诉,到2016年10月获得国家赔偿43.4万元,被媒体称为“假枪真罪第一案”。


典型意义

 王国其案是至今为止全国此类案件中获得无罪的唯一一例。王国其案的平反过程,震憾性地引发了社会各界对1.8j/cm2枪支认定标准的合法性与合理性深刻反思,为统筹解决类似案件、完善仿真管理立法等打开了闸门。


律师点评

眼睛仅占人体皮肤总面积的1/600,是没有皮肤包裹的特殊部位。《枪支致伤力判据》刻意选择眼球这一最易受伤部位且在其30厘米远处射击来确定致伤力标准,犯了将极端性当普遍性的严重逻辑错误,也不符合枪支射击的常态。在北京奥运之前出台1.8焦耳/平方厘米的世所罕见的严苛枪支标准,造成大量类似案件,这是枪支恐惧症蔓延到假枪领域的突出体现,也形成了“假枪真罪”的历史性难题。

此类案件之所以屡屡发生,除了公安部强令其1.8j/cm2枪支认定标准通行全国的根本原因之外,办案机关僵化适用公安部标准和文件且几乎不考虑当事人主观故意状态也是一个重要原因。如果坚持依照法律而不是文件、标准办案,涉案枪形物完全可以依法不认定为刑法枪支。如果侧重于查明当事人无主观涉枪犯罪故意,也完全可以回避刑法枪支认定问题判决此类案件不成立。可惜的是,无论是在王国其案的马拉松诉讼过程中,或在其他类似案件中,办案机关选择最多的除了拖延就是至多打折处理。王国其案再审打四折判决就是如此。

王国其案发的2009年处于新旧枪支认定标准同时存在的时期,越秀区检察院第二次以证据发生变化为由撤诉后在不起诉决定书中以此认定他无罪,结果正确但理由错误。公安部标准和文件不是认定刑法枪支和将公民入罪的依据,即便公安部发文强调也无济于事,除非对仿真枪入刑进行立法调整。“公通字2010第67号文件”显然不是罪与非罪、枪与非枪的分水岭。以公安部的一纸内部文件可以将同类案件分别判决有罪与无罪,这不符合法治的最起码的原则与常识。何况,与王国其案同期发生有罪判例也不在少数。

央视新闻2017年5月26日在《法治在线》、《东方时空》、《新闻直播间》三个新闻节目专题报导两个“假枪真罪判无期最惨案”,其中播出周律师观点,直指公安部1.8焦耳每平方厘米枪支标准不仅过低,更是侵犯立法权和审判权,合法性严重不足。《民主与法制》周刊2017年第14期“仿真枪的罪与罚”也对“假枪真罪”问题进行了大篇幅的专题报道。

近年来,除王国其案外,天津大妈摆射击摊案、从台湾入境仿真枪少年被判无期徒刑案、出口美国20.49元/支仿真枪被判走私武器罪案、从香港入境合法仿真枪被判决八年案等等案件频频引发社会的广泛关注。全国人大代表和委员也数次对此提出建议。2017年初,最高人民法院已经通知各地法院调查摸底此类案件。当前,社会各界质疑1.8j/cm2标准的呼声一浪高过一浪,从王国其案开启的反假枪真罪抗战的最后时刻或将已经到来。

目前,中国大陆地区1.8j/cm2枪支认定标准仍未取消。在新的规定未出台之前,除非确信其是枪口比动能在1.8j/cm2以下的枪形物,否则不要买卖、持有或者出入境。如果已经不幸涉嫌此类犯罪,应积极应对。


承办律师

  

周玉忠律师为中山大学法学硕士,盈科广州律师,成功代理广州市东悦居“维修资金第一案”,2007年7月国务院裁决2003年8月31日前广东省维修资金缴交主体为开发商,至2007年8月,广州市追回维修资金8亿元。2007年出版《业主梦业主魂--购房维权与业主自治》一书,部分章节被录入《南方都市报》“岭南大讲堂公众论坛”演讲集—《回归常识》,奠定业主自治的理论基础。除王国其案外,另有多个类似案件获得从轻、减轻、免予处罚或缓刑。在境内外各大媒体发表各类文章数十篇,采访报道数百次。


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