《业主梦业主魂》第十章“业主自治论”

恢复业主团体法人地位刻不容缓！

《物权法》规定业主可以设立业主大会，选举业主委员会。《条例》规定，一个物业管理区域成立一个业主大会，业主委员会是业主大会的执行机构。《物权法》及《条例》均未对业主团体法律地位这一棘手和核心问题给出答案。

业主团体法律地位不明导致业主自治难以前行：一、业主团体参与民事活动的效力如何，即民事主体地位问题。物业服务的理论基础是委托——代理理论，委托方与被委托方都应当具有适当的主体资格。业主团体与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立合同关系，合同效力怎样？再如业主团体是否适格的用人单位？业主团体进行采购等民事活动，有效还是无效？二、业主团体能否通过诉讼、仲裁手段维护公共权益，即诉讼主体地位问题。广东省高院曾规定，业主委员会在一定条件下可以作原告，但不能当被告。一旦业主委员会的行为损害了他人的利益，那岂不便宜了业主委员会？实践表明，让业主团体在法律面前继续尴尬下去不合时宜。

1、赋予业主团体独立的法人地位是多年宝贵经验的总结

1994年《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第十六条规定管委会经民政部门登记具有社团法人资格。深圳经济特区、上海市、广东省、天津市、重庆市、青岛市等地方性法规或政府规章中均有业主委员会可以向人民法院提起民事诉讼的规定。2006年10月1日实施的《浙江省物业管理条例》第十七条规定：“业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼”。最高法院、北京高院、广东高院、重庆高院在相关意见中也认为，业主委员会在一定条件下和一定范围内可以代表全体业主提起诉讼。从整体上看，我国审判实践中对业主委员会的诉讼主体资格问题经历了一个从一般性否认到逐渐走向有条件认可的发展过程。实践中的突破，使得业主委员会在我国实际上已经获取得了相对独立的诉讼主体地位。[1]

2、《物权法》没有规定业主团体法人地位和诉讼资格，令人遗憾

《物权法》草案曾规定：“ 对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”但在第五稿审议时横生变数，有的常委委员提出，业主大会或者业主委员会没有独立的财产，难以承担败诉后的民事责任，建议删去这一规定。法律委员会研究认为，业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上。目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。[2] 《物权法》没有规定业主大会或业主委员会的就业主共同权益的行为提起诉讼、仲裁的规定。

《物权法》第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”《物权法》此条规定业主大会和业主委员会有权就任意弃置垃圾行为要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，并未明确规定可以诉讼、仲裁。“无救济无权利”。如果没有国家强制力的保障，业主团体一厢情愿地要求行为人“停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”的效果可想而知。《物权法》第三章“物权的保护”主要方法就是停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，而此条将其规定为业主团体的权利，则其中必然蕴涵了业主团体可以通过法律手段实现这一权利的途径。否则，这一规定又有何意义？因此，虽然《物权法》仍然没有明确业主团体主体地位和诉讼资格，但其赋予业主团体上述实体权利，还是朝着正确的方向迈出了重要一步。

村（居）民委员会作为群众性的自治组织，不管其身处沿海或内地，不管其身家几何，其参与民事及诉讼活动的权利能力和行为能力从来没人怀疑。《公司法》规定，最低3万元的注册资金、一个自然人即可成立具有法人地位的公司。村（居）委会的民事责任最终也是由全体村民承担，同样也没有注册资金，有的也没有固定的办公场所和专职工作人员，难道我们也要借此剥夺它们的民事主体地位吗？如果这些都不能成为限制它们成为独立民事主体地位的理由，那又何必对业主团体另眼相看，实行双重标准呢？

事实上，业主团体也不必然一定没有独立的财产。若业主自治能够正常运作，业主团体便可通过行使对公共物业的管理权和经营权而获得持续收益。在广州，一个规模不大的小区，其一年电梯广告收入就有十几万之多，如果将停车场、游泳池、外墙广告、移动电话基站等考虑在内，这个数目将更可观。捐赠、分摊经费也可以成为业主团体的独立收入来源。业主团体不参与商业性的经营活动，不存在商业风险。业主团体的运行经费由业主负担是业主自治法的本质表现，建立经常性的社团经费保障机制更是确保业主自治正常运作的必然选择。因此，“权利、承担的义务都要落在业主身上”不是否定业主团体获得独立主体地位的消极条件，而是相反。

对侵犯业主公共权益的行为，通过推选代表进行诉讼，并不可行。公共权益由业主共同享有，难以分割和区分，若诉讼则属于必要共同诉讼。一个小区业主人数成百上千，让这么多的人参加集团诉讼，其难度可想而知。退一步说，即使诉讼具有可操作性，法院也愿意受理并可作出合理判决，在目前情况下，也只会增加成本和风险。《律师办理群体性案件指导意见》规定，此类诉讼属于群体性案件，律师应在自己职责范围内，努力配合有关部门开展工作；案件进入诉讼程序后，法院要求提供每一个当事人授权委托书的，律师事务所应当补办手续；律师在承办这类案件的时候，需要层层上报。这样，当业主团体不能作为一个独立主体“出头”的话，业主的维权成本、律师的工作难度和风险将会成倍地加大，矛盾可能激化。[3]

3、符合一定条件可将全体业主登记为社团法人

日本《建筑物区分所有法》规定，30人以下的业主群体不具有法人资格，为无权利能力的社团；30人以上者可以决议并经登记而成立法人。美国法院在20世70年代通过判例承认业主团体具有法人资格。迄今，区分所有人管理团体（业主协会）之法人资格已于美国判例实务上获得普遍承认。法国、新加坡也采用此例。[4]日本《建筑物区分所有法》还规定，住宅区内全体业主可以组成 “住宅区管理组合法人”。[5]

《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第三十七条规定：“　法人应当具备下列条件：　(一)依法成立；(二)有必要的财产或者经费；(三)有自己的名称、组织机构和场所；(四)能够独立承担民事责任。”《社会团体登记管理条例》第十条规定：“成立社会团体，应当具备下列条件：(五)有合法的资产和经营来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；”笔者认为，依前所述，如果法律上允许可以将业主团体整体上设立为法人社会团体，通过公共收益或业主捐赠或开发商提供等各种方式筹集3万元以上的活动资金，对于许多小区来说并非难题。

（村）居民自治的理论与实践，外国似无先例可考，但党和政府顺应时代潮流和中国实际，旗帜鲜明地给予了肯定和支持。1998年6月，广州市海珠区穗花新村六幢高层大楼业主联合会经海珠区民政局登记，就取得社会团体法人资格。1994年深圳特区的立法也曾将小区管委会确立为社团法人。可见，业主团体是否具有社会团体法人资格，更多的是出于认识上的偏差或者利益上的博弈的原因。

国家统计局《基本单位划分标准》将居民委员会和村民委员会作为“其他法人”进行登记。独立的法人资格对于业主自治至关重要，既然《物权法》及《条例》已经规定了业主可设立业主大会，那么，为了落实和保障业主自治，在一定条件和程序（如业主人数在100人以上，需经业主大会多数同意）下，可将全体业主注册为法人。但以业主大会作为业主团体法人名称对外开展业务显得不伦不类，可将“业主大会社会团体法人”简称为“业主社团”。这样，全体业主组成一个业主社会团体法人，建立起类似公司的法人治理结构，使其对内管理小区的公共事务“得心应手”，对外代表全体业主签订合同、起诉应诉“不受争议”，一劳永逸地解决了业主团体的主体地位问题。

对于不符合法人条件或不愿意设立法人团体的小区，至少应借鉴其他国家和地区的经验，法律应允许其按“其他组织”的现有模式平等自由参与各种民事（诉讼）活动，其后果由全体业主承担。让业主团体因主体地位问题在民事活动及诉讼中败下阵来，已经越来越不合时宜。

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[1]参见程建乐：《业主委员会是否具备诉讼主体资格》，《中国民事审判前沿》，2005年第2辑

[2] 参见2006年8月23 日，《法制日报》。

[3] 参见本书《业主自治诉讼》一章。

[4]参见程建乐：《业主委员会是否具备诉讼主体资格》，《中国民事审判前沿》2005年第2辑。

[5] 参见《当代世界主要物权制度比较》，中国法制出版社2007年4月第1版第55页。