《业主梦业主魂》第十一章“业主自治实务”

如何成立业主委员会？（摘要）

一、成立条件及报告程序

《物权法》、《条例》（指国务院《物业管理条例》）没有规定何时成立业主委员会。各地关于成立业主委员会的条件大都以入住率和首位业主入住到一定年限作为判断标准。个别地方规定报告业主的人数和比例，完全没有必要。

二、筹备组的构成与公布

（一）筹备经费的落实

《条例》没有规定首次业主大会筹经费的来源。在一些地方立法中，如《成都市物业管理条例》第二十九条第二款规定：“筹备组的必要经费由开发建设单位承担。”《苏州市住宅区物业管理条例》第十一条规定：“首次业主(代表)大会筹备、成立的费用由建设单位承担。”　《浙江省物业管理条例》第八条规定：“首次业主大会会议的筹备经费由建设单位承担。”《甘肃省物业管理暂行办法》、《郑州市物业管理条例》也都规定首次业主大会会议的筹办经费由建设单位承担。为此，在规定由建设单位承担筹备经费的地方，筹备组要紧紧依靠主管部门的支持，督促建设单位依法落实筹备经费。而尚未规定筹备经费由建设单位承担的地方，筹备经费大都依靠广大业主自行通过募捐等方式筹集，筹备经费在业委会成立后也可通过业主大会决定在公共收益中支出。

（二）筹备组成员的构成

    首届业主大会筹备组的人员组成，各地规定有所不同，其中，上海市规定全部由业主推荐筹备组成员，不少地方规定须由建设单位参加。《深圳经济特区物业管理条例》（2007）第二十条规定：“筹备组由五至七名成员组成，其中社区工作站负责人一名、建设单位或者物业服务企业代表一名、业主代表三至五名。筹备组组长由社区工作站负责人担任。筹备组中的业主代表由社区工作站在愿意参加筹备工作，且有一定人数业主推荐的业主中确定。筹备组成员不得担任首届业主委员会委员。”筹备组成员不得担任首届业主委员会委员以及规定筹备组成员完全由非业主推荐产生在全国并不多见。若筹备组中业主人数少于50%，其公信力势必受到业主置疑。

建设单位拒不参加筹备组的情形并不少见。我们认为，建设单位拒不参加筹备工作的，筹备组应当向其寄达参加筹备组通知书，说明其拒不参加的后果。若其仍拒不参加的，筹备组应向主管房地产行政部门反映，并建议其确认建设单位放弃参加筹备工作，原筹备工作继续进行。

（三）筹备组成员的公示、备案、增补与公布

除业主推荐的筹备组成员外，其他如居委会、街道办事处、建设单位等单位参与筹备组的代表均由其单位指派，无需推荐，其凭单位委托书或介绍信即可参与筹备。业主推选筹备组成员的，要有书面推荐的文件，需写明联名推荐业主的身份资料、产权情况，也要写明被推荐业主身份资料、产权情况，还要注意符合当地要求联名推荐业主的人数（广州要求10名以上业主推荐），并不得超过当地限定的筹备组中业主代表的人数。虽然各地均未明确规定首次业主大会筹备组必须得到房地产行政部门的批准，但必须注意的是，筹备组能够得到房地产行政部门的确认无疑对于筹备工作的继续开展具有里程碑式的意义，也在一定程度上起到了防止他人企图否定前期已经进行的筹备工作的作用。筹备组成立后，应争取向主管部门请求确认或备案，最好由其出具书面确认意见并将名单在小区范围内公布。广州市房管局就规定，区国土房管局会向筹备组发出《关于成立首次业主大会筹备组的复函》。《首次业主大会筹备组成员名单》由筹备组在区国土房管局的配合下，将复函和名单在物业管理小区（大厦）内明显位置张贴公告。

三、主要筹备工作

（一）准备所需资料

取得相关资料是顺利召开首次业主大会的必要条件。《物业管理条例》以及许多地方对此没有相应的规定。在实践中，不少小区首次业主大会的筹备工作就深陷于此。

上海市房地局（沪房地资物[2005]60号）文件规定，建设单位未按规定提交资料，经区（县）房地产管理部门督促后仍不改正的，区（县）房地产管理部门可根据业主提出的成立业主大会的书面要求，组织人员取得相关资料，所发生的费用由建设单位承担。

《深圳经济特区物业管理条例》（深圳市人大常委会2007年10月17日颁布，2008年1月1日实施)规定：“建设单位应当提供筹备工作所需要的物业和业主相关资料。”《成都市物业管理条例》（2008年1月1日施行）第二十五条规定，符合成立条件之一的建筑区划，其开发建设单位应当书面报告区(市)县房产行政主管部门并提供下列相关文件资料：(一)建筑区划划分意见书；　(二)业主名册；(三)建筑规划总平面图；(四)附属设施设备交付使用备案证明；(五)物业服务用房配置证明；(六)住宅物业保修金交存证明；(七)建筑物及其附属设施的专项维修资金筹集证明；(八)其他必要的文件资料。”在没有规定建设单位

（二）参照政府示范文本并考虑本小区实际拟订《业主大会议事规则》（征求意见稿）、《业主公约》（物权法称管理规约）（征求意见稿），向全体业主征求意见。

（三）确认业主身份及投票权数

筹备组应确认业主身份和在首次业主大会上的投票权数。各地参照房地产证的登记情况确定业主身份和投票权数。已签订商品房买卖合同并已入住的，一般也视为业主。共有物业的，由其推选一人投票。在业主大会没有拟订新的投票权分配方案的情况下，首次业主大会只能按照当地法定的投票权分配方案执行。

物权法实施后，将采用业主人数投票权与面积投票权双重表决制。面积投票权是指业主的专有部分建筑面积，即只有专有部分才具有议决重大事项的权利。建筑物总面积是指物业管理区域内全部专有部分建筑面积的总和，共有的公共物业不具有面积投票权。

（四）推荐确定业主委员会候选人

《物权法》、《物业管理条例》均没有规定如何推荐业主委员会候选人。根据建设部《业主大会规程》相关规定，应由筹备组确定业主委员会委员候选人的产生办法并确定业主委员会的候选人，各地应参照当地法规、规章及文件的相关规定来推荐候选人。我们认为，不应因欠缴物业费、维修资金来剥夺业主的被选举权，对被选举权加以户籍限制及规定由居委会甚至于国家工作人员直接强行加入业主委员会，严重违背了业主自治原则与性质，这种错误做法应当纠正。[1]候选人的人数及任期可参照当地规定执行，并可在议事规则中另行规定。

（五）准备相关材料，发出大会通知，确定会议召开的时间、地点、内容等。在首次业主大会召开15日前，公布首次业主大会的召开时间、地点、方式、内容，并将《业主大会议事规则》、《业主公约》（草案）、业主委员会候选人名单公布。

我们认为，规定在一定期限内召开首次业主大会的立法的目的在于促进尽快召开首次业主大会，选举产生业主委员会，确实因客观原因导致超期未能召开首次业主大会的，筹备组的工作任务仍没有完成，应由其继续完成筹备工作，不能轻易将此理解为只要筹备组逾期未能召开首次业主大会就认定其终止。

四、召开首次业主大会，表决《议事规则》、《业主公约》，选举首届业主委员会

（一）业主委员会当选条件及《议事规则》、《业主公约》通过要件分析

根据《物权法》，选举、更换业主委员会成员仍虽仍为一般重大事项，但由于其规定通过一般重大事项的最低门槛提高到需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，难度已经有所增加。《物权法》规定业主共同决定《议事规则》、《业主公约》，只需征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，难度似有降低。为此，各小区可本着先易后难的原则先行通过《议事规则》、《业主公约》，然后借用在《议事规则》设定的有利于业主委员会选举的规定，尽快选举产生业主委员会。《物权法》实施后，应密切关注配套立法情况。

（二）会议模式的探讨

《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论和书面征求意见的形式，并规定了可以委托代理人投票的规定。各地在此基础上还补充规定了业主代表投票以及业主代表大会模式。但是必须注意的是，建设部《业主大会规程》所规定的“业主代表”的作用其实仅仅是代发、代收选票而已（上海等许多地方与此相同），属于“形式代表制”，与《广州市物业管理办法》、《甘肃省物业管理暂行办法》所规定的“实质代表制”存在很大区别。

《物权法》没有规定具体的业主共同决定重大事项的会议模式，尚有待于进一步的明确。我们认为，为了节约资源、便利决策与监督，应当建立以业主代表大会模式为主要议事方式的业主自治决策机制。[2]

（三）灵活发放回收选票

筹备组可以在会议召开前将《业主大会议事规则》、《业主公约》（草案）表决票、业主委员会成员选票先期发放至业主手中，并由业主们签收，也可以在会议召开之日发放选票，还可以规定在会议召开之日后的某一段时间内继续回收选票。

（四）开箱验票。筹备组邀请街道办事处、区主管部门到场对投投票活动进行监督，并查验统计选票。

（五）通告选举表决结果。筹备组将业主委员会成员的得票情况、《业主大会议事规则》、《业主公约》的表决情况以业主大会的形式在本小区范围内通报。

五、备案、刻章与开立帐户

《物业管理条例》第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。《物业管理条例》只规定业主委员会应当备案，但对于备案所需资料没有规定。一些地方将须备案的资料进行了扩大，《业主大会议事规则》、《业主公约》一般是业委会备案的必备材料，有的甚至将“备案”异化为“审批”，部分城市甚至规定业主委员会自组建、换届、改选等产生之日起30日内，经物业所在地的街道办事处审核后，报物业所在地的区、县国土房管局备案。

备案后主管部门给业主委员会发给什么样的文件，这是个有意思的问题。有的由房地产行政部门发给成立批复、收件回执或备案批复，有的由街道办或居委会办理备案手续。广州市房管局规定，各区国土房管局自收齐资料15日内办理备案手续，并向业主委员会发出《收件回执》，业主委员会到公安部门办理刻制业主委员会公章手续。公章式样一式两份，报区国土房管局、街道办事处（区人民政府）备案。《福建省物业管理物业管理条例》、《上海市住宅物业管理规定》（2004）规定发给备案证明，并出具业主委员会刻制印章证明。从实务经验来看，我们认为，业主委员会成立后，应当刻制业主大会 和业主委员会两枚印章，印章的全称应当为：“××市××区××花园业主大会”和“××市××区××花园业主委员会” 业主大会、业主委员会印章所刻名称应与区、县房产行政管理部门出具的备案证明上所标注名称一致，并避免与其他业主大会或业主委员会相混淆。若为了工作方便，也可同时刻制业主委员会的财务专用章或办公室专用章。目前尚无要求业主大会成立时亦需备案的规定。

虽然备案本身并不影响业主委员会的主体身份，但若没有取得备案证明的，外界很难识别业主委员会是否已经合法成立，刻制印章及在银行开户手续也难以办理。很显然，备案与否将严重影响业主委员会的正常工作。对依法产生的业主委员会履行备案手续是主管行政部门的法定职责，业主委员会作为依法成立的业主自治组织，对于主管部门不予备案的行为，可以依法请求救济。

在现实生活中，一些地方公安机关错误认为，业主委员会既没有独立的法人资格，没有社团登记，也没有上级主管部门，应属民间组织，不宜准许其刻制印章。我们认为，能否刻制印章不是看其有无法人资格、有无主管部门，是否社团登记，而是看这个组织是否合法成立。个体工商户、合伙企业、独资企业没有法人资格、没有主管部门，没有社团登记，均能刻制印章。业主委员会属于业主自治的合法组织，经选举产生，刻制印章是其正常运作的当然需要。在业主委员会已经合法成立的情况下，公安部门不给其刻制印章，严重妨碍了业主委员会的正常工作，属于变相的行政许可，超越了其职权范围。

已经备案的业主委员会还可以到当地技术监督部门办理《组织机构代码证》，该证在形式上也能证明业主委员会的合法身份。 2006年3月8日，中国人民银行《关于规范人民币银行结算账户管理有关问题的通知》（银发[2006]71号）中明确指出，业主委员会、村民小组等其他组织只要提供主管部门的证明，便可以与其他机关、企业一样在银行开立基本存款账户。在广州，部分业主委员会还从税务部门取得了税务登记证，凭该证可领取发票。随着《物权法》的实施，今后的业主团体法人化趋势将更加明显。

       本文节选于《业主梦业主魂——购房维权与业主自治》一书，禁止以任何形式转载或复制！

[1]有关业委员会候选人当选条件的理论分析可参见本书业主自治论一章.

[2] 参见本书附录《中华人民共和国城市住宅区业主自治法（公民建议稿）》。