图片展示
图片展示
搜索

全面解读《广东省物业管理条例》(2008修订》(下)

浏览:54 发表时间:2020-02-26 10:38:25

 《广东省物业管理条例》(2008修订)的几大不足

 

一、物业管理概念不清

第二条  本条例适用于本省行政区域内物业管理活动。

本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

点评:此处的物业管理概念仍然限定为业主通过选聘物业公司进行物业服务,没有充分顾及业主自治的主导性,也忽视了业主有权自行管理小区的“业主自管”权利。

第三条  各级人民政府应当规范物业管理工作,保障业主对物业依法享有的管理权,促进物业管理向专业化、市场化发展,鼓励采用新技术、新方法,提高物业管理和服务水平。

点评:立法明确“保障业主对物业依法享有的管理权”是一个进步,但此条中“促进物业管理向专业化、市场化发展”的“物业管理”没有依《物权法》精神理顺为“物业服务”是一不足。

第六条  物业管理行业协会应当依法加强行业自律管理,规范行业行为,维护市场秩序和公平竞争,建立物业服务企业及其从业人员诚信档案,督促其依法、诚信经营和服务,对违反法律法规和行业规范的行为给予通报批评和公开谴责,促进行业健康发展。

点评:“物业管理行业协会”的成员单位为物业服务企业,业主、业主委员会或业主大会并非其成员。鉴于本条例中“物业管理”概念并不区分物业服务与业主自治,为了防止引起不必要的误解,有必要将“物业管理行业协会”改为“物业服务企业协会”。

二、2006年版本两大亮点被删除

1、“一票独大”限制被删除

第二十二条  业主大会决定筹集和使用专项维修资金、改建或者重建建筑物及其附属设施的,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定其他有关共有和共同管理权利重大事项的,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。面积和业主人数按照下列方式确定:

(一)专有部分面积,按照建筑面积计算;建筑物总面积,按专有部分面积之和计算。

(二)建设单位已经出售的专有部分的业主人数,一户按一人计算;建设单位未出售的专有部分按一人计算;总人数,按照两者之和计算。

点评:采纳部分意见“建筑物总面积,按专有部分面积之和计算”。但未对一依《物权法》,业主自治决策实行面积、人数双通过制,与此相对应必须分别计票。单个业主拥有的物业面积过大,无非属于建设单位尚未售出或者留着用于投资的情形,它们持有物业是为了谋利,与小业主安居或营生的目的存在根本不同。假设一大业主主持有1/3以上或1/2的面积投票权,那么其他业主无论如何折腾,业主大会会议也是没有办法通过一个需要2/31/2以上面积投票权通过的议事方案的。因此,为配合《物权法》的实施,应当立法中对一票独大予以限制。

2006年的征求意见稿第十三条曾规定:“单个业主的投票权数超过总投票权数百分之二十的,按照百分之二十计算。”此次意外删除不知何故。

2、恶劣打人物管应出局条款被删除

第六十四条  物业服务企业人员对业主或者物业使用人采取人身、财产侵害等行为的,应当依法承担民事责任;对违反治安管理的行为,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

点评:目前该条文笼统无用,难以遏制业主被打,财产被损事件的继续发生。业主是建设单位和物业服务企业利润的唯一提供者。建设单位、物业服务企业作为业主的安全保障义务人,不仅放弃其职责,反而利用其管理小区的便利对业主采用财产、人身报复手段进行打击,其影响之恶劣,危害之深重与一般侵权行为有根本区别,必须明确规定其较重的精神损害赔偿才能较好保护业主。

2006年文本第四十六条曾规定:“物业管理企业人员对业主或者物业使用人采取人身、财产侵害等报复行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。颁发资质证书的房地产行政主管部门可以降低该物业管理企业的资质等级或者吊销其资质证书。”但不知何故,此次文本第六十三条取消了降低资质或吊销资质的规定。

三、部分内容未规定,难以体现排头兵形象

未规定建设单位自有物业何时缴纳维修资金;

未规定业主委员会的诉讼主体资格;

未规定建设单位筹备首次业主大会的经费保障义务;

未规定公共物业的组成范围和保障方式;

未规定投票权的认定方法及对于一票独大的限制;

未规定诸如实质代表制的便利决策机制;

未规定业委会的经常工作保障机制;

未规定遏制前期物业服务的混乱对策。

四、部分条款有待商榷

1、规定一小区一物业未充分尊重业主意愿

第九条  一个物业管理区域成立一个业主大会,由一个物业服务企业提供物业管理服务。

点评:忽视了业主自治意愿,根据《物权法》,应允许业主大会决定采用多种物业服务方式,如自行管理或选聘多家物业服务企业提供服务,以促进物业服务的市场化、专业化。

2、“书面通知全体业主”不具有可操作性

第十五条  业主大会筹备组应当自成立之日起六个月内,组织召开首次业主大会会议。

业主大会筹备组履行下列职责:

(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;

(二)拟订管理规约草案和业主大会议事规则草案;

(三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;

(四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;

(五)召开首次业主大会会议的其他准备工作。

前款(一)至(四)项的内容应当在首次业主大会会议召开十五日前在物业管理区域的显著位置公告并书面通知全体业主。

点评:公告即是通知的一种方式。“并书面通知全体业主”的立法本意是好的,但不太符合目前业主自治的实际,加大了自治的成本与难度,不可避免地影响到业委会的成立。建议配套规定能够确立较为便利的书面通知方式。

第十九条  召开业主大会会议,应当于会议召开十五日前将会议时间、地点、议题和议程在物业管理区域的显著位置公告,并书面通知全体业主。

业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见等形式。采用书面征求意见形式的,应将书面征求意见的结果在物业管理区域内公示三十日以上,业主有权查阅相关资料。

点评:由于后续条文已规定表决投票需经业主本人签字,已在“显著位置公告”的情况,此处“并书面通知全体业主”显得多余。业主大会会议召开难,难于上青天,此处的规定不利于业主自治决策的顺利作出,将可能严重危及业主自治的运转。建议在业主大会议事规则中确立更加便利的决策机制。

3、形式代表制无规定必要

第二十条  业主可以幢、单元或者楼层为单位,推选业主代表参加业主大会会议。

推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当在参加业主大会会议三日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见;需要投票表决的,业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后,由业主代表在业主大会投票时如实反映。

点评:此为形式代表制,在建设部《业主大会规程》中已有规定,虽其在一定程度解决了业主大会召开难的问题。但在目前业主大会召开难于上青天的情况下,与实质代表制的便利性相比,还有很大差距。

4、业委会的主体资格没有突破

第二十四条  业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:

(一)召集业主大会会议,向业主大会报告工作;

(二)代表业主与业主大会决定选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同;

(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;

(四)督促业主、物业使用人遵守管理规约,协调处理物业管理活动中的相关问题;

(五)配合街道办事处、乡镇人民政府、居民委员会做好物业管理区域的社区建设工作;

(六)法律法规规定或者业主大会赋予的其他职责。

业主委员会对全体业主负责,接受业主监督。

点评:未明确业委会执行管理经营公共物业、起诉复议等重要职能,业委会的民事主体及诉讼主体地位仍然悬而未决。

5、业委会成员任职条件似高于国家主席

第二十五条  业主委员会委员应当从具备以下条件的业主中选举产生:

(一)具有完全民事行为能力;

(二)遵纪守法,热心公益事业,责任心强,具有较强的公信力和组织能力;

(三)遵守管理规约,履行业主义务,按时交纳住宅专项维修资金和物业服务费用,无损害公共利益行为;

(四)本人及其近亲属未在为本物业管理区域提供物业服务的企业及其下属单位任职。

点评:《宪法》第七十九条规定:“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”并无其是否交税(费)或违法等限制。第(二)项在东窗事发前无从判断,其他组织法、选举法均无此规定,如国家主席及人大代表候选人均无此限制。第(三)项中的交纳维修资金,履行业主义务等条件,一方面因其为债权,不能对抗业主的物权,不宜以业主欠物业费或维修资金用而剥夺其自治权利;二是极易为房地产利益集团打压维权分子进入业委会制造借口。业主自治的权利来源于他的业主身份,而与之是否欠缴物业费或维修资金无关。事实上,欠缴物业费的情况也多种多样,有些业主是有正当理由的,以业主欠缴物业费而否定其当选委员资格有时会起到以偏概全的反效果。其实欠缴物业费或维修资金的,物业企业或业主团体甚至国家有关部门均可以依法主张。因为参选委员的业主人数终归很少且需数年才选一次,通过限制业主当选委员的方式来催缴物业费和维修资金的效果自然好不到哪里去。其实,不用刻意人为立法限制,确属恶意欠费的,相信候选人的这一不良表现也会体现在投票结果之中。从操作层面来看,这种规定本身难以操作,其主观色彩太浓,很可能被人利用用作打压排挤业主维权积极分子的借口。是否真正符合广大业主的意志,选票最能说明问题。

6、两处备案繁琐,申请刻制印章有误

第二十七条  业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料:

(一)管理规约、业主大会议事规则;

(二)业主大会的会议记录和会议决定;

(三)业主委员会委员(候补委员)名单及其基本情况。

物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。

业主委员会收到备案回执后,应将备案情况告知物业服务企业,并在物业管理区域的显著位置公告。

备案的有关事项发生变更的,业主委员会应当自变更之日起十五日内书面报告物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。

点评:此处的备案为告知性备案,向两处行政机关进行备案确无必要。

第二十八条  业主委员会凭物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的备案回执,向公安机关申请刻制印章,按照业主大会议事规则的规定和业主大会的决定使用。

点评:此条中的申请刻制印章应属于备案性质,不是行政许可,只要业委会依法成立,公安机关不得拒绝该申请。

7、业主委员会任期届满,不得继续履行职责,不符合组织法原理,不利于业主自治持续运转

第三十四条  业主委员会任期届满三个月前,应当组织召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。业主委员会任期届满仍未组织召开业主大会会议进行换届选举的,业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求,街道办事处、乡镇人民政府应当给予协助。

业主委员会应当在任期届满三日内,将属于业主大会、业主委员会的有关财物、文件资料、印章等移交给新一届业主委员会。

业主委员会任期届满,不得继续履行职责。

点评:业主团体的持续运作是维持小区的正常秩序的必备条件。若因业主委员会换届造成小区治理的真空状态,则是得不偿失。在新业主委员会未产生之前,由原业主委员会继续履行职责,符合组织法的基本原理,这从人大、政府、政协、公司(包括房地产商、物业公司)等法律有关换届规定可以看出,这些法律均规定,旧的领导机构和成员负有主持选举产生新一届领导机构和人员的义务并应工作至新一届履行职责时止。规定原业委会在新业委会诞生之前就下课,同时还会给处于强势对面的开发商和物业公司带来制造借口和侵权的机会。因此,规定业主委员会任期届满后不得继续履行职责,而又无法保证在任期届满之前选举产生新的业主委员会,就会形成“真空“状态,这无疑使得业主自治运作的持续性不可避免地遭受严重破坏,既不符合组织法原理也不能切合业主自治的实际,是不可取的。

《苏州市住宅区物业管理条例》第二十二条规定,新一届业主委员会自原业主委员会任期届满后履行职责。新一届业主委员会产生之前,原业主委员会继续履行职责。 《长春市物业管理条例》第二十四条:“因参加业主大会会议的业主达不到法定人数等客观原因业主委员会未能如期换届的,原业主委员会仍可继续履行职责,直至新一届业主委员会产生为止。”

8、物业服务合同与房屋买卖合同关系相混淆

第三十七条  建设单位与物业买受人签订的商品房买卖合同,应当包含前期物业服务合同约定的内容,载明由物业买受人交纳的前期物业服务费的时间、标准和方式。

实行政府指导价的前期物业服务费标准,应当按照政府指导价的有关规定执行。

点评:物业服务合同与房屋买卖合同属于两个不同的法律关系,放在一起规定混淆视线。鉴于业主对物业服务合同不具有任何选择权,此属于典型的捆绑销售,应取消前期物业管理,当房屋销售至一定比例时由业主自行选聘物业公司。

第四十一条  物业买受人应当在建设单位交付物业后按照商品房买卖合同的约定交纳物业服务费用。

点评:物业服务费用基于物业服务合同,与房屋买卖合同属于不同的法律关系,条例似已将物业服务合同作为买卖合同附件看待。

9、人为制造不稳定,单方延约无依据

第五十条  物业服务合同期限届满三个月前,业主委员会应当组织召开业主大会决定选聘或者续聘物业服务企业,并将决定书面告知物业服务企业;物业服务企业决定不再续签物业服务合同的,应当在物业服务合同期限届满三个月前书面告知业主委员会。

业主大会决定续聘的,业主委员会应当在物业服务合同期限届满一个月前与物业服务企业续签物业服务合同。

业主大会决定选聘新的物业服务企业的,原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。

点评:人为制造了十五天不稳定期。这十五天不在合同期限内,如何履行物业服务义务将没有合同依据,势必形成在合同终止后延续长达十五天的不稳定期,这对于广大业主及即将进驻的新的物业公司无疑是相当不利的。规定在合同终止日退出,即将退出的旧物业公司便会提前做好交接工作和同时做好本身的物业服务工作,是恰当的。

物业服务合同期限届满,业主大会没有作出选聘或者续聘决定,原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的,物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。

点评:合同是双方的事情,不能仍由物业服务企业一方意志延长合同期限。如此,有的物业公司不愿意离开就会恶意阻止业主大会就此形成解聘或选聘新物业。鉴于选聘物业公司确实较为艰难,在业主大会不能就此及时作出有效决定的情况下,授权其执行机构—业主委员会并按之前已由业主大会批准的物业服务合同方案延长物业服务合同期限,有利于小区秩序的维持。考虑到旧物业公司不愿意继续服务的可能,有必要规定业主委员会另行临时聘请物业公司的紧急措施。

10、泄露业主资料无罚则

第六十七条  违反本条例规定,泄露业主资料或者将业主资料用于与物业管理服务无关的活动的,依法追究法律责任。

点评:本条规定笼统,遏制作用有限,可操作性不强。

五、立法技术有待提高

1、人数较少是多少应明确

第十一条  业主依法成立业主大会,选举业主委员会。

业主大会由物业管理区域内全体业主组成,代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益,依法履行职责。

一个物业管理区域内业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会的职责。

点评:应象其他地方立法一样明确“业主人数较少”的底线到底是多少,照抄《物业管理条例》意义不大。

2、非法占有更应移交

第五十一条  物业服务企业退出时,应当向业主委员会移交其合法占有的下列资料和财物,并配合新的物业服务企业做好交接工作:

(一)第四十二条规定的资料;

(二)物业服务用房;

(三)物业管理服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料;

(四)物业管理服务期间配置的固定设施设备;

(五)其他应当移交的财物、资料。

点评:合法占有的需要移交,非法占有的更应移交。

3、签字同意担责不合理,过错应成担责条件

第六十五条  业主委员会作出的决定违反法律法规规定或者业主大会决定,给业主、物业服务企业造成损害的,由签字同意该决定的业主委员会委员承担民事责任。

点评:之前我们曾建议:第一款删除“由签字同意该决定的业主委员会委员承担民事责任”,修改为“由业主委员会承担民事责任,委员有重大过错的,业主委员会可以追偿”。

理由:这样的规定的目的是为了制止业委会成员滥用权力的混乱情形进一步蔓延,但如此规定是经不起推敲的:首先,签字同意需担责,鼓掌通过就不要吗,存在立法技术上的不足?其次,同意就担责,不同意就没事,那谁还愿意冒此风险?这一规定极可能导致业委会成员倾向选择消极怠工的不作为方式来逃避责任。

应当注意到,业主委员会的决定是包括表达同意、反对、弃权等不同意见甚至包括未参与会议的全体委员所作的整体决定,委员参与决定的行为属于职务行为,按照法律关于职务行为的责任承担原则,首先应当由业主委员会承担责任,如果委员存在故意或者重大过失的,业主委员会可以向其追偿。从根本上说,判断业委会成员是否承担法律责任应当以其是否履行了法律、法规、规章以及业主自治章程所确定的职责,在履行职责的过程中是否存在失职渎职违法行为。为此,我们认为,主管部门应当制定业主委员会成员履行职责的指引性规范,该指引可成为判断业主委员会成员是否真诚、谨慎、合理地履行职责的重要依据。只要业主委员会成员真诚、谨慎、合理地履行职责,则无需承担法律上的责任。为了保证业主委员会成员能够大胆履行职责,积极维护业主公共权益,业主大会或业主委员会可依法决定为业主委员会成员履行职责购买民事责任保险,以转移业主委员会成员因履行职责而遭致民事索偿的风险。

 

 


联系我们

ADD:广州市天河区珠江新城冼村路5号凯华国际中心7-9楼(接待中心设9楼)

M/T:13724802475

TEL:020-66857288

email:446179883@qq.com

FAX:020-66857289

图片展示

Copyright© 2019  All Rights Reserved 我要法网 周玉忠律师未经授权,不得复制转载!技术支持:富码科技 粤ICP备10019804号   网站地图

Copyright© 2019  All Rights Reserved 我要法网 周玉忠律师未经授权,不得复制转载!技术支持:雷霆富码 粤ICP备10019804号