《业主梦业主魂》第十章“业主自治论”

《物权法》为“物业管理”正名
   《物业管理条例》（下简称条例）的出台和实施，标志着我国物业管理走上了规范化、法制化的新阶段。　

传统意义上的“物业管理”起源于19世纪60年代的英国。我国内地的物业管理则起源于20世纪80年代的广州、深圳。十几年来，大家习惯于用“物业管理”来定义小区内的大情小事。但“物业管理”究竟是什么，它与业主自治是何关系？广义说认为“物业管理”是包括业主自治与物业服务在内的小区范围内的一切公共物业事项。狭义说则认为“物业管理”仅指物业服务。

一提管理，人们便会想到管理者的傲然和冷漠，被管理者的无奈与失落。《条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。这里“物业管理”实质是指“物业服务”，采用了狭义说。但此条与《条例》中的“前期物业管理”概念存在冲突，因为“前期物业管理”非业主委托，其是否属于该条例所称“物业管理”呢？

《条例》的全称叫做《物业管理条例》，这里的“物业管理”与第二条的“物业管理”应不属于同一概念。《立法法》第五十六条规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。根据国务院的上述立法权限和从该条例的内容来看，《条例》名称中的“物业管理”是指国家相关行政部门（主要指房地产行政部门）对“物业管理活动”进行监督管理的意思，实指“物业行政管理”。《条例》第十九条规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”。此处的“物业管理”如果仅指“物业服务”则与《条例》第十一条、第十五条规定的业主大会、业主委员会职责不尽相符，因为《条例》规定的业主大会、业主委员会的职责并不仅限于“物业服务”，如制定议事规则、业主公约、业主委员会章程和工作制度等。此处的“物业管理”实指“公共物业事项”。因此，《条例》名称中的“物业管理”、第二条中“物业管理”，以及第十九条中的“物业管理”，三处“物业管理”概念的内涵与外延都不一样。这是多年来“物业管理”概念混乱在行政立法中的延续，是《条例》的制定者没有正确区分业主自治与物业服务的突出表现。

业主入住是物业服务的起点，没有业主的入住，物业服务就没有存在的必要。没有业主自治的有效授权，物业服务也没有真正的合法性可言。业主自治是广义物业管理的主要方面，物业服务是其次要方面。《条例》第二章“业主及业主大会”规定了业主自治的具体内容，事实上已经将“业主自治”包括于广义的“物业管理”概念之内。这种做法，颠倒了“物业服务”与“业主自治”之间的主次关系，降低了业主自治的法律地位。

我国现已构建起以宪法、村委会组织法、居民委员会组织法为框架的居民自治、村民自治法律体系。业主自治作为城市基层群众自治制度，根据《立法法》的上述规定，只能制定法律。《立法法》实施后，国务院在《条例》中规定业主自治的相关内容，存在超越立法权的嫌疑。广州市房管局在对市政协委员吴名高等要求为业主委员会立法的提案的答复中认为，根据我国《立法法》第八条的规定，基层群众自治制度等事项应当制定法律。[1]这说明，政府内部对业主自治这一基层群众自治模式本质的认识已经萌芽。

《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》以保障（村）居民自治为宗旨，不带有行政管理的立法痕迹。早在1998年，国务院《关于进一步深化城镇住房体制改革加快住房建设的通知》就指出：“建立业主自治与物业专业管理相结合的社会化、专业化、市场化的物业管理体制。”《条例》总则没有保障业主自治的字眼，甚至立法依据都没写，却将“规范物业管理活动”作为立法的首要目的，表明《条例》从本质上说是为了行政管理的需要，其在本质上是属于行政管理法，管理客体不仅包括了物业服务，也包括了业主自治。

与《条例》同年颁布的《房地产业基本术语标准》(中华人民共和国行业标准JGJ／T30－2003 ，2003年6月1日起实施)第2．0．11规定，“物业管理 ”（property management）是指 “物业产权人对物业负责区域内共同利益进行维护的行为”。这是《物权法》颁布前对“物业管理”词一最为贴切的官方定义。 《物权法》将“物业管理企业”更名为“物业服务企业”，将“物业管理用房”更名为“物业服务用房”，体现出立法者为“物业管理”正名的用意，为厘清业主自治与物业服务之间的关系迈出实质性的一步。在“物业管理”回复到服务本位的同时，《物权法》第六章关于业主建筑物区分所有权的相关规定，确立了业主自治在整个物业管理体系中的主导地位，即物业管理的实质与核心在于业主自治。

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